Les arrestations pour « associations de malfaiteurs » (ADM) pleuvent sur les manifestants depuis le début du mouvement des Gilets Jaunes. On ne compte plus le nombre d’enquêtes ouvertes sous ce chef d’inculpation. En voici un panorama non exhaustif :

 Le 7 décembre, une trentaine de personnes « membres de l’ultra-droite et de l’ultra-gauche » sont arrêtées dans toute la France et placées en garde-à-vue pour « association de malfaiteurs » et « incitation à la provocation d’un délit ou d’un crime ». Le Parisien nous apprend que ce sont des « opérations de police judiciaire qui visent à combler l’impossibilité pour les autorités de procéder à des assignations à résidence. Hors état d’urgence, celles-ci ne peuvent viser que des suspects soupçonnés de terrorisme ».

 Le 25 janvier, dans la Drôme, quatre Gilets Jaunes sont mis en examen dans le cadre d’une information judiciaire ouverte le 18 décembre pour « association de malfaiteurs en vue de commettre des destructions par substance incendiaire et explosive, tentative de destructions aggravées et vols aggravés ».

 Le 25 février, à Toulon, deux Gilets Jaunes, soupçonnés d’avoir préparé des engins incendiaires pour la manifestation du 16 février, sont déférés devant un juge d’instruction en vue d’une mise en examen pour « association de malfaiteurs » et « transport de substances incendiaires ».

 À Toulouse, le 4 février, un homme est mis en examen et placé en détention provisoire pour « association de malfaiteurs en vue de commettre des dégradations » parce qu’il était en possession d’un jeu de clefs de facteur au moment d’un contrôle d’identité, ceci étant considéré par la police comme « caractéristique du fonctionnement des activistes d’ultragauche pilotant le mouvement des Gilets Jaunes et leurs manifestations, en tout cas sur la ville de Toulouse ».

 Le 12 février à Nîmes, six Gilets Jaunes sont condamnés par le tribunal correctionnel pour « complicité de dégradation » et « association de malfaiteurs », pour avoir allumé un feu devant le centre des impôts. A l’issue des débats, le procureur requiert 8 mois d’emprisonnement dont six avec sursis et mise à l’épreuve pour quatre des prévenus. Pour l’une des deux femmes qui sont montées sur le capot d’une voiture pour faire voter l’action à mener, 8 mois avec sursis car elle n’a pas participé à l’action par la suite. Et pour la seconde, qui, elle, y est allée et a conduit ses camarades à chercher des pneus pour le feu, 12 mois dont 6 avec sursis et mise à l’épreuve aménageable.

 Le 22 février, à Toulouse toujours, huit individus sont arrêtés avec des produits « pouvant permettre de fabriquer des engins explosifs » et mis en examen pour « association de malfaiteurs ». Malgré l’absence de tout acte préparatoire caractérisé, le parquet fait appel de leur contrôle judiciaire et demande leur placement en détention.

 Le 28 mars, neuf Gilets Jaunes de Haute-Marne sont mis en examen pour « dégradations aggravées » et « association de malfaiteurs ». Ces personnes sont suspectées d’avoir causé plusieurs milliers d’euros de dégâts en novembre et décembre 2018 à Saint-Dizier et dans son agglomération en détruisant des radars, des horodateurs et des pompes à carburant de stations-service.

Cette liste suffit à se rendre compte du caractère « fourre-tout » de l’ADM : de nombreuses arrestations, de groupes ou d’individus isolés, réalisées aux quatre coins de la France, parfois en amont de manifestations et pour des motifs tout à fait divers. Utilisé dès le début du mouvement, ce chef d’inculpation permet non seulement de procéder à des arrestations préventives mais aussi d’ouvrir de larges enquêtes durant lesquelles les suspects peuvent être placés sous contrôle judiciaire, voire en détention provisoire, parfois sans qu’aucun fait matériel ne soit caractérisé. Persuadés que l’ADM est une arme donnant à la justice et à la police de larges moyens pour réprimer les mouvements sociaux, nous proposons d’en faire une analyse historique afin de percevoir, derrière les textes de loi, les stratégies répressives qui donne à ce chef d’inculpation toute sa portée.

Les évolutions de l’association de malfaiteurs

Ancien Code Pénal

En France, la notion juridique « d’association de malfaiteurs » apparaît dans le Code Pénal mis en place en 1810 sous Napoléon. L’article 265 considère que « toute association de malfaiteurs envers les personnes ou les propriétés, est un crime contre la paix publique ». Cette infraction traduit une volonté de prévenir la montée en puissance des collectifs criminels organisés, des bandes émeutières et plus largement du spectre de la Révolution. Elle est constituée par le « seul fait d’organisation de bandes ou de correspondance entre elles et leurs chefs ou commandants ou de conventions tendant à rendre compte ou à faire distribution ou partage du produit des méfaits ». À l’époque, la loi vise principalement les commanditaires et les participants des groupes structurés et hiérarchisés, mais prévoit cependant des peines pour toutes les personnes fournissant un appui matériel à l’association. L’infraction est donc pensée pour ratisser large : il s’agit de criminaliser le plus de personnes possibles, en fonction de leur degré d’implication dans l’association visée.

C’est à la fin du XIX^e siècle que l’association de malfaiteurs subit une inflexion dévoilant un ciblage plus explicitement politique. En France, les anarchistes multiplient les attentats à la bombe dans des lieux symboliques, relaient leurs actes dans la presse partisane et transforment les procès dont ils font l’objet en tribunes politiques. C’est l’époque des actes de propagande par le fait [1] . Pour faire face à cette menace et afin de criminaliser aussi les relais de ces actes qui permettent une visibilité croissante du mouvement anarchiste, les députés font voter en urgence les lois « scélérates » [2]. L’une d’entre elles, promulguée le 18 décembre 1893, révise le crime d’association de malfaiteurs :

Toute association formée, quelle que soit la durée ou le nombre de ses membres, toute entente établie dans le but de préparer ou commettre des crimes contre les personnes ou les propriétés, constitue un crime contre la paix publique. (Article 265 du Code Pénal)

Cette nouvelle version procède à plusieurs revirements importants. Tout d’abord, grâce à la notion d’entente, elle évacue paradoxalement la nécessité de caractériser l’association. Les juges n’ont plus à apprécier le niveau de hiérarchie et de structure de l’organisation, ni même sa dimension perenne, mais simplement à constater l’existence de liens, même ponctuels, entre au moins deux personnes. Ainsi, commandants et exécutants peuvent-ils être condamnés au même titre. De plus, le terme « malfaiteurs » disparaît de la disposition, indiquant aux juges qu’ils n’ont plus à établir le passif délinquant des incriminés. Cela n’empêche pas le ministre de l’Intérieur Emile Loubet, d’employer le terme pour désigner les anarchistes accusés de l’attentat du commissariat de la rue des Bons-Enfants en 1892, et ce pour dépolitiser les actes de propagande par le fait. Les anarchistes ne sont pas des opposants politiques mais des « malfaiteurs » qui refusent de respecter le contrat social.

D’autre part, il existe dans le droit français un principe interdisant de condamner l’intention à titre principal (c’est-à-dire en dehors de la réalisation de tout acte criminel), et ayant pour corollaire l’impossibilité de sanctionner des actes préparatoires au titre de tentative. Un principe qui protège la présomption d’innocence empêchant ainsi les gouvernements de judiciariser la répression préventive. Or, avec cette revisite de l’association de malfaiteurs, le législateur trouve la parade et consacre les actes préparatoires en tant qu’infraction autonome. Nul besoin de sanctionner la réalisation d’un acte criminel, puisque sa préparation en constitue un à elle seule. Enfin, la loi encourage également à la délation, puisqu’elle précise que les membres d’une association sont acquittés si ils révèlent à la police l’existence de l’association ou le but de son entente.

Ainsi reformulée, l’infraction d’association de malfaiteurs devient une arme juridique permettant de cibler largement les groupes hostiles au pouvoir d’État, en l’occurrence les groupes anarchistes, parfois de manière préventive et même dans leur forme la plus embryonnaire.

Presque un siècle plus tard, le 2 février 1981, la loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, ou loi « sécurité et liberté » pour les intimes, est promulguée à l’initiative d’Alain Peyrefitte, garde des sceaux sous le gouvernement de Giscard d’Estaing. Le texte est en réalité grandement inspiré des propositions réactionnaires de Raoul Béteille, ancien magistrat de la Cour de Sûreté de l’État et fervent défenseur de la peine de mort. La loi « sécurité et liberté » facilite la mise en œuvre de l’association de malfaiteurs en écartant la nécessité d’une intention criminelle multiple (là où l’ancien texte exigeait la préparation de plusieurs crimes) et élargissant son champ d’application à la préparation de certains délits graves (proxénétisme, incendie, etc., là où avant seuls les crimes étaient concernés). Elle fait également disparaître la qualité de complice, considérant que les soutiens logistiques deviennent eux-aussi membres de l’association. Enfin, le texte met fin au monopole des assises, puisque les tribunaux correctionnels ont désormais compétence pour juger les associations de malfaiteurs.

Nouveau Code Pénal

En 1992, avec la sortie du Nouveau Code Pénal, les rédacteurs, qui assument difficilement l’incrimination héritée des lois « scélérates », revoient la notion d’association de malfaiteurs. À présent,

Constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins dix ans d’emprisonnement. (Article 450-1 du Code Pénal)

En imposant aux juges de caractériser des faits matériels et d’établir l’existence d’une association, le législateur feint de circonscrire le champ d’application de l’incrimination. En réalité, l’introduction du terme « tout groupement » l’étend encore plus. Dans leurs rendus, les juges ne s’embarrassaient déjà plus de la nécessité d’identifier toutes les personnes membres ou de prouver leur participation à l’ensemble des préparatifs. La notion de groupement va leur permettre de considérer que la seule présence physique devient un élément constitutif de la participation. Elle va également leur faciliter le travail en ce qui concerne la matérialisation des actes préparatoires. La jurisprudence affirme que la préparation est constituée à partir du moment où le groupement s’est formé, en dehors même de tout autres actes. Ainsi, une simple réunion du collectif suffit à établir matériellement une association de malfaiteurs. En fait, la « matérialité » de la preuve aurait même tendance à être complètement écartée par les tribunaux, puisque avec les moyens technologiques de surveillance il semblerait qu’un simple échange de mails ou de sms permette de caractériser l’incrimination. Enfin, avec le nouvel article, la liste des crimes et des délits constitutifs de l’association de malfaiteurs n’est plus exhaustive, puisque toutes les infractions condamnées d’une peine d’incarcération d’au moins 10 ans sont concernées.

Depuis 1998, les personnes morales (les « vraies » associations donc) sont également visées par la loi. En 2001, une réforme vient encore élargir le ciblage puisque, dorénavant, les crimes et délits punis d’une peine d’au moins cinq ans sont concernés par l’association de malfaiteurs.

Aujourd’hui, l’infraction d’association de malfaiteurs est punie de 5 ans de prison et de 75 000 € d’amende lorsqu’elle concerne les crimes et délits d’au moins 5 ans, et de 10 ans de prison et 150 000 € d’amende pour les crimes et délits d’au moins 10 ans. Des peines complémentaires sont prévues par l’article 450-3 comme la déchéance des droits civiques, civils et de famille, l’interdiction de travailler dans la fonction publique, dans le commerce et de gérer/diriger/monter une entreprise, ou encore l’interdiction de séjour sur le territoire français. L’article précise que les peines complémentaires encourues pour les crimes et délits préparés par le groupement peuvent également être prononcées contre ses membres.

L’application de l’ADM
Le crime de dégradation par engin incendiaire est puni de 10 ans de prison et 150 000€ d’amende. Anne, Leila, Gilles et John sont arrêtés pour ADM en vue de commettre des dégradations par engin incendiaire. Anne a fabriqué et lancé l’engin incendiaire. Leila était avec elle pour la préparation, Gilles a prêté sa voiture, John a relayé le fait sur les réseaux sociaux. Tous les quatre sont arrêtés et inculpés pour ADM en vue de commettre des dégradations et encourent des mêmes peines (10 ans de prison + 150 000€ d’amende + les peines complémentaires). Alice, Marek et Marta se retrouvent dans un appartement avant une manifestation. Dans cet appartement, il y a un bidon d’essence et une boite d’allumettes. Alice, Marek et Marta sont surveillés par la police en raison de leur participation à divers rassemblements politiques. Le soir de leur rencontre, la police perquisitionne leur appartement. Ils se font arrêter pour ADM en vue de commettre des dégradations par engin incendiaire et risquent 10 de prison + 150 000€ d’amende + les peines complémentaires.

En deux siècles, l’infraction a évolué pour devenir un outil juridique au champ d’application de plus en plus large. D’« association de malfaiteurs », elle n’a plus que le nom, puisqu’un simple groupement entre personnes sans antécédents juridiques suffit à la constituer. Si elle tend de plus en plus vers une incrimination « fourre-tout », elle revêt des formes qui épousent les contours des luttes contemporaines en ayant toujours pour but de contrer les différentes manières de s’organiser.

La loi prévoit par exemple des associations de malfaiteurs spéciales qui subsistent de manière autonome en parallèle de l’association de malfaiteurs « classique ». Il s’agit notamment d’ADM pour absence de justification de ressources, de l’association de malfaiteurs pour commettre des crimes contre l’humanité, pour commettre des infractions d’eugénisme ou de clonage ou pour commettre des infractions informatiques. Une dernière forme spéciale de l’incrimination retient plus particulièrement notre attention : l’association de malfaiteurs terroriste.

L’association de malfaiteurs terroriste

En 1996, après la vague d’attentats qui a lieu en France, l’association de malfaiteurs et la doctrine anti-terroriste fusionnent pour donner l’« association de malfaiteurs terroriste » :

Constitue également un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents. (article 421-2-1 du Code Pénal)

La jurisprudence nous montre que la marge de manœuvre des juges est encore plus importante que pour l’association de malfaiteurs « classique ». Un simple voyage ou une consultation de site internet suffit à qualifier la nature « terroriste » de l’acte préparé et la jurisprudence de la Chambre Criminelle semble indiquer qu’il n’est pas requis de définir la nature des faits préparatoires, ni le rôle des membres et encore moins le contenu du projet terroriste. Les juges considèrent qu’une communication ponctuelle entre deux personnes permet d’établir l’existence d’une entente. Mais à la différence de l’association de malfaiteurs « classique », la version terroriste punit plus lourdement les dirigeants/organisateurs (30 ans de réclusion, 500 000 € d’amende) que les participants (10 ans de réclusion et 225 000 € d’amende). Là encore, tous les soutiens matériels, logistiques, financiers ou moraux peuvent être inculpés au titre de participants.

Pour faciliter encore plus la caractérisation de l’infraction, une version individuelle de l’association de malfaiteurs terroriste est créée par une loi du 13 novembre 2014 visant, une fois de plus, à combler un « vide juridique ». L’entreprise individuelle à visée terroriste permet alors de condamner une personne commettant un acte « terroriste » au nom d’une idéologie. Plus besoin d’être plusieurs pour former une association, une personne suffit. Le texte précise qu’il « élargit également à l’entreprise terroriste individuelle les dispositions du code pénal relatives au délit d’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste, aujourd’hui clé de voûte des procédures en matière de terrorisme ».

Cette version « terroriste » de l’association de malfaiteurs donne lieu à nombre d’abus : arrestations préventives, abus de détention provisoire, irrégularités d’interrogatoires, emprisonnement et inculpation d’individus sans preuves. La simple suspicion permet la mise en examen. L’affaire « Chalabi » illustre assez bien cette marge de manœuvre procédurale. En 1998, 198 personnes sont arrêtées pour association de malfaiteurs terroriste. Elles sont interrogées souvent sans la présence d’un avocat, perquisitionnées, et, malgré l’absence de preuves dans la majorité des dossiers, placées en détention. Elles seront ensuite jugées à la chaîne dans le gymnase de Fleury-Mérogis, transformé pour l’occasion en tribunal éphémère. Au terme de l’affaire, plus d’une centaine de personnes obtiendront un non-lieu, parfois après un an de détention « provisoire » et une inscription au fichier « sûreté de l’État ».

Quelles stratégies derrière l’association de malfaiteurs ?

Entre criminalisation et « droit commun d’exception »

En 1981, la suppression de la Cour de Sûreté de l’État met a priori fin à la justice d’exception réservée aux opposants politiques en France. Cette disparition des crimes et délits politiques fait que :

(…) les militants ne sont plus, à partir du 4 août 1981, inculpés d’atteinte à la sûreté de l’État mais pour des infractions de droit commun comme les vols, les usages de faux, ou la détention d’armes. Jusqu’alors politisés par le recours à la notion « d’atteinte à l’autorité de l’État », ces crimes et délits ne sont plus officiellement reliés à une intention ou à un mobile politique, mais appréciés à l’aune de la seule matérialité des faits [3].

On assiste ici à une criminalisation des militants qui entraîne la dépolitisation des actes commis. Les militants ne sont plus jugés par une cour spéciale mais par le tribunal correctionnel. Ils ne sont plus jugés pour « atteinte à la sûreté de l’État », chef d’inculpation qui de fait, les reconnaissait comme opposants politiques, mais pour des délits de droit commun tel que le vol, le recel. Cela vise notamment à éviter les grands procès politiques et leur médiatisation.

Si l’existence d’une cour spéciale permettait la mise en place d’un régime d’exception visant à réprimer les groupes attentant à la sûreté de l’État (les membres de l’OAS dans un premier temps puis les militants de la Gauche Prolétarienne, les groupes organisés de Mai 68, les indépendantistes basques, bretons et corses et enfin les membres d’Action Directe), on pourrait croire que sa suppression marquerait la fin de cette exceptionnalité.

Pourtant certaines mesures « dérogatoires » autorisées et mises en place au sein de la Cour de Sûreté de l’État perdurent et sont intégrées dans le droit commun, notamment par le biais de la justice anti-terroriste, le législateur conservant un arsenal de procédures « exceptionnelles » applicables dans certaines circonstances. C’est ce que Vanessa Codaccioni nomme le « droit commun d’exception ». Il comprend notamment le fait de pouvoir arrêter des gens de manière anticipée. Le caractère « préventif » est en effet dérogatoire au principe du droit en ce qu’il contrevient à la présomption d’innocence.

Aujourd’hui les procédures spéciales qui accompagnent les enquêtes et inculpations pour ADM terroriste s’étendent aussi à certaines formes d’association de malfaiteur (on pense par exemple aux abus de détention provisoire). Un glissement s’opère et des pratiques, déjà expérimentées dans un cadre « exceptionnel » sont progressivement appliquées dans des contextes plus « communs ». Ainsi, si les mesures dérogatoires sont toujours de mise, les chefs d’inculpation ont quant à eux perdu leur caractère officiellement politique.

Plusieurs logiques sont donc à l’œuvre : la suppression d’une juridiction d’exception entraîne a priori une dépolitisation des illégalismes politiques [4] mais dans le même temps certaines procédures « spéciales » viennent s’intégrer au droit commun notamment par le biais de la justice anti-terroriste. L’ADM est un chef d’inculpation qui permet la mise en œuvre de ces procédures « dérogatoires ». Or celui-ci est largement utilisé contre des groupes d’opposants, particulièrement aujourd’hui dans le cadre de ce mouvement social. On peut donc dire que les opposants politiques continuent d’être jugés par ce « régime commun d’exception » mais sans aucune reconnaissance du caractère politique de leur infraction. Le caractère politique confère aux opposants non seulement une visibilité mais aussi des conditions spéciales en prison et une certaine reconnaissance en tant qu’interlocuteur de l’État.

Détruire les liens, empêcher l’organisation

Le champ d’application contemporain de l’association de malfaiteurs élargit la notion « d’association », permettant ainsi une criminalisation de masse. Ainsi, comme le souligne des opposants au projet d’enfouissement de déchets nucléaires à Bure : « Prêter sa voiture, participer à l’achat de tissu avant une manifestation, avoir ses empreintes sur une bouteille plastique, son ADN sur une écharpe, être co-propriétaire ou co-gérant·e d’un lieu collectif où sont trouvées des fusées d’artifice, etc. tout devient présomption de culpabilité, de complicité, et donc de participation à une Association de Malfaiteurs.

Nourrir, accueillir, loger, mettre à disposition des moyens de communication (téléphone, internet, photocopieur, etc.) dans un lieu privé ou collectif relève directement de l’Association de Malfaiteurs, si les personnes accueillies prennent part, ailleurs, à des manifestations où sont commis des actes délictueux ».

L’utilisation de l’association de malfaiteurs correspond tout à fait à l’idée de complicité par capillarité, telle qu’elle est martelée dans le discours gouvernemental. Après la manifestation du 16 mars sur les Champs Élysées, Christophe Castaner déclarait que « ceux qui viennent manifester là où de la casse est annoncée seront complices ». Il s’agit sans doute pour l’instant plus d’un effet d’annonce médiatique que d’une réalité juridique, mais l’association de malfaiteurs témoigne, dans une autre mesure, de la possibilité de concrétiser cette criminalisation de la présence. Même si la méthode semble inefficace pour ce qui concerne le mouvement des Gilets Jaunes qui a tendance à se solidariser avec des formes d’actions telles que les blocages, les dégradations, les Black Bloc, etc., il n’en reste pas moins que le but de l’association de malfaiteurs est de criminaliser les mouvements politiques afin de saper en eux toute forme de solidarité ou de soutien et à encourager la dissociation au sein des luttes.

C’est aussi le cas du « groupement en vue de… », crée en 2009 par Christian Estrosi (qui a par ailleurs appliqué le 23 mars à Nice une interdiction étendue de manifester contre le mouvement des Gilets Jaunes). Ministre de l’industrie à l’époque, le contre-sommet de l’OTAN de Strasbourg lui a laissé un goût amer et il déplore la difficile mise en œuvre de l’association de malfaiteurs pour lutter contre les « bandes violentes » (Black blocs, hooligans, etc.). Aussi parvient-il à faire passer une loi relative à la participation à un groupement sur la voie publique. Pour le ministère de la justice et des libertés, il s’agit de cibler les « bandes informelles, peu structurées, souvent spontanées et de très courte durée, dont les membres, [sont] motivés par des événements fortuits ». Les juges n’ont plus à constater l’existence d’une quelconque structure ou de relations entre individus différents : la présence physique vaut participation et l’intention individuelle est présumée par celle du groupe. L’individu présent dans un groupe commettant des actions illégales est coupable par « capillarité ». Le but du texte est, là encore, de pénaliser la simple présence et de briser toute forme de solidarité envers des actions. Il en va de même pour l’infraction de « participation délictueuse à un attroupement » (article 431-3).

Petit bonus : la même loi introduit aussi la circonstance aggravante de dissimulation du visage.

Plus de pouvoirs à la police

Le système répressif actuel suit le chemin de la prévention. Agir en amont, avant que les choses ne se passent. Cette logique répond à une dynamique de policiarisation de la justice, autrement dit, à un renforcement du pouvoir administratif et policier (de la justice jugeante, supposée juger des actes réalisés, on passe à une justice policière permettant des arrestations « préventives », par anticipation).

Les principes de droit français interdisent la condamnation des pensées et des intentions, car elles ne troublent pas l’ordre social. Seule la matérialisation de ces idées à travers des actes ou des faits sont répréhensibles (c’est l’élément matériel de l’infraction). Mais, avec l’association de malfaiteurs, le législateur est parvenu à créer un droit d’anticipation en adéquation avec ces principes. En effet, il considère que « si un acte est toujours requis pour qu’il y ait infraction (…) il n’est pas nécessaire que cet acte ait laissé des traces matérielles ou provoqué une conséquence nuisible ». Ainsi, une simple rencontre suspecte au yeux de la police peut entraîner le déclenchement d’une procédure pour association de malfaiteurs, permettant de rechercher des preuves et l’objectif de l’association a posteriori. Comme tout élément peut devenir incriminant en fonction de l’intention que la police lui donne, il n’est pas difficile pour elle de trouver des éléments « à charge » (comme la possession de clefs de facteur ou celle d’un Coran). Peu importe que les charges pour association de malfaiteurs soient finalement abandonnées, puisque l’incrimination est devenue un outil pour « le confort de l’enquête », permettant des interrogatoires, des perquisitions, des saisies de matériels, des écoutes, des filatures, etc. L’adoption de simples « comportements périphériques » justifie la mise en œuvre de l’infraction, comme c’est le cas pour les affaires de terrorisme (fréquentation d’une mosquée, d’un café, ou d’un site internet) et comme c’est également le cas à présent dans le mouvement des Gilets Jaunes (propos tenus sur les réseaux sociaux).

C’est également une stratégie assumée de « coup de pied dans la fourmilière » : on espère qu’en interpellant un membre d’un groupe présumé, le réseau va se mettre en branle de lui-même et commettre l’erreur qui trahira son existence aux yeux de la police. Attentifs aux mouvements des groupes suspectés, les services de renseignements n’ont plus qu’à faire leur travail d’identification et de fichage. Car pour prédire ce qui n’est pas encore arrivé (et qui n’arrivera finalement peut-être jamais ?), à défaut d’une boule de cristal, il faut également avoir des informations et construire des profils types. Il s’agit donc pour la police de récolter le plus d’informations possible. C’est ce que favorise l’association de malfaiteurs, dans sa version « classique » ou « terroriste ».

Même si les éléments accablants ne sont pas suffisants pour procéder à une répression judiciaire (les charges peuvent alors être abandonnées), le travail de renseignement et de fichage policier, lui, est fait. Cet investissement policier de la justice à des fins de renseignements n’est pas nouveau. Il n’est que la prolongation des prérogatives de la Cour de Sûreté de l’État dans le droit commun, au travers d’infractions « spéciales ». Affecté par cette logique sécuritaire, l’objectif du droit n’est plus tant de condamner, que de prévenir et d’arrêter.

En terme de mise en détention, l’association de malfaiteurs permet aussi la mise en détention provisoire des présumés coupables, sans date de procès, justifiée par le fait que, s’ils se voyaient, les membres de l’association pourraient s’organiser et nuire à l’enquête (en effaçant des preuves par exemple). Ainsi peut-on être inculpé en étant le seul membre de l’association visée et rester en prison pendant des mois sous prétexte qu’il ne faudrait pas avoir de relation avec des complices eux-mêmes non-définis.

Comme pour l’association de malfaiteurs terroriste, l’association de malfaiteurs en vue de préparer des dégradations grâce à des objets incendiaires ou explosifs permet la mise en œuvre de règles de procédure pénale spéciales et dérogatoires [5]. Le nouveau code introduit notamment la possibilité de mise sous surveillance des membres et des lieux fréquentés ; autorise les services de police à procéder à des infiltrations ; permet le renouvellement des gardes-à-vue deux fois pour une durée de 24 heures sur requête du procureur, du juge d’instruction ou du juge des libertés et des détentions (96 heures au total) ; autorise des perquisitions en dehors des heures prévues par la loi ; autorise les interceptions des correspondances et le recueil de données ; permet les enregistrements vidéos et audios des lieux et véhicules ; valide la captation des données informatiques.

La détention provisoire

La détention provisoire peut être ordonnée uniquement si la personne est mise en examen pour une infraction punie de plus de 3 ans de prison. La durée de la détention provisoire n’est pas la même pour un délit et un crime. Pour un délit : la durée totale ne peut pas excéder 4 mois, si les deux conditions suivantes sont remplies :
 Pas de condamnation antérieure pour crime, et pas de peine de prison supérieure à un an
 La mise en examen a été effectuée pour une infraction punie d’une peine de prison inférieure ou égale à 5 ans.
Dans les autres cas, la détention provisoire peut être prolongée tous les 4 mois. La durée totale de la détention provisoire peut alors aller jusqu’à 1 an.Toutefois, la durée maximale est portée à 2 ans :
 si un fait constitutif de l’infraction a été commis hors de France (par exemple, si un trafiquant a acheté sa marchandise à l’étranger)
 ou s’il s’agit de certains délits graves punis de 10 ans de prison (trafic de stupéfiants, terrorisme, association de malfaiteurs, proxénétisme, extorsion de fonds, délit en bande organisée)…
Dans ces 2 cas, la chambre de l’instruction de la Cour d’appel peut prolonger, à titre exceptionnel, la détention de 4 mois. La détention peut alors durer 2 ans et 4 mois.Pour un crime :La durée initiale du placement en détention provisoire ne peut pas excéder 1 an.La détention peut être prolongée par périodes successives de 6 mois maximum chacune.La durée totale de la détention est limitée à :
 2 ans, lorsque la personne mise en examen risque une peine inférieure ou égale à 20 ans ;
 4 ans, pour certains crimes graves : multiples meurtres ou viols, trafic de stupéfiants, terrorisme, proxénétisme, extorsion de fonds, crime commis en bande organisée… ;
 3 ans, dans les autres cas.
Les durées maximales de détention sont augmentées d’1 an lorsque l’un des faits constitutifs de l’infraction a été commis hors de France. Par exemple, si des armes ont été achetées à l’étranger.

L’évolution de l’association de malfaiteurs participe d’un travail de reconfiguration de l’appareil juridique étatique. Menacé par des groupes plus ou moins structurés, l’État n’a pour seule issue que de faire évoluer le droit, quitte à en dénaturer ses principes fondamentaux. Soucieux de combler les prétendus « vides juridiques » où trouveraient refuges ses ennemis, le pouvoir politique remodèle l’outil juridique en un outil policier, en multipliant les chefs d’inculpation du type « minority report » [6].

L’utilisation de ces infractions dans le cadre du mouvement actuel, si elle confirme la tendance toujours plus massive d’un droit policier régi par la « présomption de culpabilité » plutôt que la « présomption d’innocence », s’inscrit dans ce que Günther Jakobs nomme le « droit pénal de l’ennemi ». Celui-ci intervient lorsque l’État contrevient au principe de culpabilité pour traiter les justiciables « déloyaux », ceux mis au ban de la société politique par leurs comportements contraires au contrat social.

Le danger potentiel d’individus mettant en péril le contrat social et la menace qu’ils représentent pour la stabilité de l’État de droit justifierait dès lors la création de mesures juridico-policières d’anticipation, alternatives à la fois au droit pénal et au droit de la guerre. Ainsi, les garanties de droits et de libertés deviennent des privilèges pour ces personnes considérées comme « ennemies » et non plus comme « citoyens ». Cette intrusion du politique dans le juridique, amenant une redéfinition des principes juridiques ainsi que des « droits de l’homme », au sens où ils ne concernent plus « l’homme » mais le « citoyen », est un moment anti-juridique faisant du « droit pénal de l’ennemi » un « faux droit », et transformant « l’État de droit » en « État de faux droit ».

Il ne s’agit pas ici de s’indigner contre les changements qui s’opèrent tant dans le code pénal que dans les commissariats, de souhaiter le retour aux tribunaux d’exception ou de s’ériger en défenseurs des droits de l’homme mais plutôt de tenter de comprendre les rouages d’une arme qui se situe du coté de l’État. Les modes de répression actuels sont de plus en plus subtils et invisibles, d’où la nécessité de préciser les choses.

Certes, les peines encourues ne sont pas plus élevées qu’auparavant. Théoriquement il n’y a plus de peine de mort, ni de bagne et rarement de condamnations à perpétuité. On assiste cependant à la multiplication de petites condamnations en même temps que de nouvelles lois sont votées, qui criminalisent encore plus de gestes jusqu’alors autorisés comme la dissimulation du visage pour ne citer qu’une des mesures les plus récentes de la loi « anti-casseur ». Multiplication, également, des mises en détentions arbitraires et des convocations pour des délits mineurs comme « entrave à la circulation ».

Ces attaques insidieuses constituent un travail de sape visant à empêcher les liens, les formes de solidarité et les stratégies de défense des opposants. En effet, il est peut-être plus facile de s’organiser lorsqu’un front clair existe. Tout en évitant l’effet scandale, les petites peines élargissent le spectre des personnes condamnables. Le mouvement des Gilets Jaunes montre cette augmentation du nombre de gens confrontés à la police et à la justice. Cela s’inscrit très clairement dans une stratégie de terreur et de privation toujours plus grande des libertés.